老干妈遇“逗鹅冤” 腾讯：一言难尽

北大法律信息网 2021-07-07

来源 | 新京报、齐鲁晚报、时代财经、bilibili作者 | 陈若剑、张凌霄、董毅智、臧德胜
7月2日老干妈官方旗舰店上线一个名为“大客户专属”的1000瓶辣椒酱组合装产品，售价9999元，疑似在回应昨天腾讯的“要买1000瓶辣椒酱”作为奖品征集线索。

消息称，日前腾讯状告老干妈拖欠广告费，老干妈称腾讯遇到诈骗。7月1日，贵阳公安双龙分局通报，3人伪造老干妈公司印章，冒充该公司市场经营部经理与腾讯签订合作协议，目前3人已被刑拘。
1日晚间腾讯公司在官方微博回应“被骗”一事，称一言难尽，并为了防止类似事件再次发生，以1000瓶老干妈为礼品征求类似线索。

梳理整个事件，大致形成这样一个时间表：深圳南山法院形成案件文书是在今年4月24日，老干妈于6月10日接到了法律文书，向公安机关报案，贵阳公安机关6月20日决定对此案予以立案侦查。而此事件是6月30日被媒体披露才被外界知晓。而根据启信宝的最新消息，正常情况下，腾讯和老干妈的这场官司或将于今年7月17日在深圳南山区人民法院开庭。

段和段律师事务所陈若剑管理合伙人对新京报记者解释说，民事审理是双方各自举证，一方提起诉讼，就可以申请财产保全，腾讯应该是申请了财产保全。而且一般在申请冻结资产时，法院还会要求申请方做担保，以免出现冻结错误，要赔偿对方损失。所以此事如果因为冻结财产出现错误，腾讯就要承担赔偿责任。他分析，法院可能还没有进入实体的审理，只是先做了诉前财产保全。

腾讯和老干妈的糊涂账到底怎么算？

腾讯损失的1000多万怎么办？

那么问题来了，如果老干妈是无辜的，腾讯的1000多万损失怎么办？

按照腾讯昨日对媒体的解释，2019年3月，腾讯与老干妈公司签订了一份《联合市场推广合作协议》，腾讯则投放资源用于老干妈油辣椒系列推广，腾讯已依约履行相关义务、但老干妈未按照合同约定付款。腾讯多次催办无果，因此不得不依法进行起诉。目前案件在法院具体审理过程中。

6月29日，中国裁判文书网发布的深圳市腾讯计算机系统有限公司与贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司服务合同纠纷执行实施类执行裁定书显示，深圳市腾讯计算机系统有限公司请求查封、冻结被告贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司名下价值人民币16240600元的财产。

目前，诉讼已经走到申请财产保全阶段，却发现被告找错了，接下来，腾讯应该怎么办呢？

北京市京师律师事务所主任张凌霄律师告诉新京报记者：“首先，腾讯公司应向公安机关提供相关合作资料及相关人员通联资料，配合公检法机关查清案件情况。其次，在确认系犯罪嫌疑人仿冒老干妈公司名义开展合作后，建议腾讯公司主动向法院申请撤销相关查封措施，否则老干妈公司可要求腾讯公司承担因错误查封给自己造成的损失。第三，从定分止争的角度出发，建议腾讯与老干妈公司私下就此事进行沟通，以防此事双方产生不必要的其他误会和纠纷。”

那么，伪造印章签订的合同，腾讯的损失应该由谁赔付？

“若经认定确系伪造印章，犯罪嫌疑人涉嫌伪造印章罪、合同诈骗罪等罪名。因欺诈订立的合同，腾讯公司可以在法定期限内要求撤销该合同，相关损失可以要求合同相对方的实际签约人，即本案中的犯罪嫌疑人承担。” 张凌霄律师说。

张凌霄律师还提到：根据最高人民法院颁布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，这两种情况可以提起附带民事诉讼。而本案中犯罪嫌疑人主要是涉嫌进行了诈骗行为，被骗的钱不属于上述两种情况，因此并不能提出刑事附带民事诉讼。但是可以在刑事案件定性后，另案提起民事诉讼，要求犯罪嫌疑人进行赔偿。

那么，在这起诈骗中，腾讯自身是否有甄别失察的责任？

张凌霄律师表示，因为尚不了解案件细致情况，暂不清楚腾讯公司是否在签约前对对方的履约资质、证照等进行过核查，尚无法判定其内部是否有失察情况。但作为腾讯如此大的公司，此次定会对其内部的合同签约流程进行重新的审视和核查。无论腾讯公司是否有失察行为，都不能成为犯罪嫌疑人实施诈骗后逃避法律责任的挡箭牌。

目前，腾讯已经申请冻结了老干妈的资产，如今是否需要向老干妈作出赔偿，老干妈是否有追究腾讯虚假诉讼的权利？

“根据《民事诉讼法》第一百零五条规定：（保全）申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案中因腾讯公司保全给老干妈财产对其造成损失的，老干妈如果对其损失提出诉求的，基于法律程序审理后腾讯公司应当予以赔偿。虚假诉讼系当事人出于非法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼，使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。本案中如果腾讯系基于错误认识，存在被诈骗的情况而提起诉讼的，暂不认为构成虚假诉讼的情况。” 张凌霄律师解释道。

千万广告费谁来支付？

那么，最终谁来为这1000多万元的服务费负责？浙江六和律师事务所彭世君律师向时代财经分析道，这要看法院是否认定这三人构成表见代理。

所谓表见代理，指的是虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

“如果法院认为构成表见代理的话，那么老干妈仍然需要支付1000多万元给腾讯，且老干妈自己去向伪造章的人追责。”彭世君表示，“如若法院认定不构成表见代理，那么老干妈就不用负责，由伪造章的人来承担1000万，腾讯需要变更被告，但具体还是要看证据。”

根据《合同法》第四十九条的相关规定，在我国现行的民事立法中，表见代理表现形态有三种，即授权表示型表见代理、权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理。

不过，上海正策律师事务所律师董毅智则向时代财经表示，这是诈骗案，不可能构成表见代理。“老干妈可以起诉腾讯造成其商誉损失，也可以向这三人追究损害商誉罪。”

腾讯公司投放上千万元的广告费用能否作为诈骗犯罪的金额？

《刑法》第224条规定：

有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

……

涉案三人伪造老干妈公司印章，冒用老干妈公司名义与腾讯公司签订合同，以达到骗取自己想要的财物的目的，具有合同诈骗犯罪的嫌疑。但是，合同诈骗罪要求骗取对方当事人的财物，而且要达到相应的数额。

本案当中，由于三人的行为，导致腾讯公司投放了上千万元的广告，这一投入如果无法收到相应的金钱回报，腾讯公司就失去了提供广告服务应收的财产利益，变相造成了经济损失。如果将此损失认定为诈骗犯罪的金额，则三人对应的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

行为人没有支付报酬的打算，虚构事实骗取他人提供广告服务，这种广告服务的对价是否可以成为诈骗犯罪的金额，存在争议。这就涉及到财产性利益能否成为财产犯罪对象的问题。刑法分则对于诈骗罪、合同诈骗罪的对象均表述为“财物”，“财物”一次难以包括财产性利益。但刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，财产一词一般能够包括财产性利益。在当前的社会生活中，财产性利益具有刑法保护的必要，而且也能够以具体的价值来计算，将其作为财产犯罪的对象具有必要性和可行性。当然，是否直接以广告的合同价格作为犯罪金额，尚需根据案情具体分析。

本案的问题在于，涉案三人并非广告的业主，不是广告的受益人，其目的也不在于获得广告服务，损人不利己，虽然造成腾讯公司的损失，但其并没有实现“非法占有”，也没有与他人共同非法占有。即使广告服务费可以成为诈骗犯罪的对象，对该三人而言，也难以将上千万元的广告费认定为诈骗犯罪的金额。